建筑企业工程挂靠法律风险防范
日期：2021-11-26
建筑企业工程挂靠法律风险防范
近些年，随着建筑行业市场规模的不断发展与壮大，使得建设工程行业的竞争越发激烈。而建筑行业的工程挂靠现象频频出现，由此卷入挂靠的企业逐渐增多，给建筑工程各个环节带来风险，使合作主体之间出现各种各样的法律纠纷问题。工程挂靠在法律上来说是明令禁止的，那么建设企业工程挂靠一般会有哪些风险呢？
案情基本介绍
2017年，张某与某建筑公司签订《合作协议书》，约定由张某挂靠某建筑公司承接工程，建筑公司收取管理费。当年，张某以某建筑公司名义承接了的某地的道路工程施工项目。
截止到2018年下半年，建筑公司收到了业主支付的工程款，但建筑公司以各种理由拒绝按约向张某支付应付工程款100余万元。张某一直以来多次向建筑公司进行催讨，但均未收到任何款项。
2019年初，张某与建筑公司签订《补充协议》，约定在张某提供成本进项发票、人工工资支付凭证、扣减企业应缴税额及竣工验收全套材料等诸多条件之前，某建筑公司不须向张某支付任何款项。但由于税务管理问题，张某无法开具相应发票及凭证。
2020年，建筑公司又收到了业主支付的质保金，同样拒绝向张某支付工程款。
其后，张某多次要求某建筑公司支付工程款，某建筑公司均以未按约提供票据及材料为由拒绝支付。为此，张某诉诸法院。
案件难点聚焦
1、张某与某建筑公司之间的协议约定了相应的付款条件
2、由于税务管理问题，张某无法开具相应发票及凭证
律师承办结果
由于案件涉及协议约定及税费改革等问题，律师根据各地法院认定方面问题，向有利于本案审理的管辖法院进行立案，同步起诉某建筑公司及公司所有股东，起诉欠款本金及利息等费用。法院根据开庭情况组织双方进行调解，最终，张某及某建筑公司达成调解意见，张某不需要提供成本进项发票、人工工资支付凭证、扣减企业应缴税额及竣工验收全套材料等诸多条件，某建筑公司一次性向张某支付100万元工程款。
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律师总结及建议：
1、 在建筑施工领域，不能完全依靠道德约束来进行管理，否则风险很大。因此不管采取什么模式，交易双方在签订相关协议时，都建议委托专业律师进行起草拟制，避免出现主体、权利义务等重要内容方面的法律风险；
2、 交易过程中，建议尽量保留书面的相关证据材料，规范交易行为，以此来规避挂靠经营风险；
3、 如果已产生损失，不能仅仅由于缺失材料/凭证，或协议约定对己方不利而放弃欠款，可以委托专业律师进行处理，律师会根据双方的交易情况以及对债务人的分析，合法合规确定处理方案，维护己方最大权益。
挂靠法律风险提示：
一、民事责任风险
（一）挂靠合同无效的风险
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
挂靠合同无效，对承包人的民事权益风险：
1、挂靠人违约时，无法依据合同主张对方承担违约责任；
2、虽然无效合同不排除挂靠人对承包人的赔偿责任，但基于挂靠人的资信、能力等原因，难以让实际施工人兑现赔偿责任；
3、“管理费”落空的风险。
（二）总承包合同风险
1、承包人需要就挂靠人所承建的工程在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任；
2、将工程转包、违法分包的违约责任；
3、挂靠人因工期、质量、工程款等原因与发包方产生矛盾，牵连承包人。
二、行政责任风险
（一）对工程转包、违法分包或挂靠的处罚
依据：《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条。处罚形式：没收违法所得，罚款;责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
（二）挂靠人在施工中管理不规范，发生安全、卫生、环保等方面的违法情形，被主管部门行政处罚。
（三）挂靠人税务管理混乱（混乱支出等）引起的税收风险。
三、刑事责任风险
《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
追诉标准：造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；或者造成直接经济损失五十万元以上；或者造成其他造成严重后果的。
