约定第三方付款的应向谁要工程款
日期：2012-12-28
约定第三方付款的应向谁要工程款
【实务咨询】
我们与发包人，第三方签订《三方协议》，约定由第三方用发包人的资金付给我们工程款。之后，第三方出具的《还款计划》载明了代发包人分批还款时间、金额，并承诺如擅自违背三方协议及还款计划，责任由其承担。但第三方只支付了其中一部分工程款，我们应向发包人还是第三方主张欠款？
【风险评估】
你们问题的关键在于：协议约定的第三方付款义务是代为履行还是债务加入或债务受让。发包人和第三方往往相互推脱付款责任，从而拖延付款。
【相关判例】
1996年7月23日，发包人高胡开发与承包人同南建设签订某公寓施工合同。
1996年4月25日，高胡开发与第三方中湖房产签订《联建协议书》。
2001年9月29日，中湖房产、高胡开发与同南建设签订《三方协议》，约定：同南建设在公寓项目前期工程中完成的施工产值的审计工作，在2001年10月20日前完成，并经高胡开发与同南建设签字盖章后转交中湖房产;2002年5月起至11月公寓项目所回笼的销售款项，属高胡开发的资金范围由高胡开发全权委托中湖房产，首先保证支付给同南建设的工程款项，直至付清为止。该协议还包括附件：高胡开发致中湖房产的《全权委托书》。
2002年1月16日，高胡开发与同南建设确定前期工程的最终结算价1739万元。
2002年6月20日，高胡开发致函中湖房产作出《关于归还同南建设前期工程的安排》。2002年6月28日，中湖房产向同南建设发出《还款计划》称，根据2001年9月29日的《三方协议》和2002年6月20日高胡开发给中湖房产《关于归还同南建设前期工程的安排》的函，中湖房产作出了具体的还款计划，……承诺分批返还前期工程款818万元。并承诺：“在具体执行过程中，如果我司擅自违背《三方协议》约定及上述还款计划，责任由我司承担”。
根据上述还款计划，中湖房产于2002年7月至2003年1月22通过高胡公司向同南建设支付了前期工程款共235万元，尚欠583万元。同南建设为追讨工程款提起诉讼，要求判令由中湖房产支付欠款。
【律师案情分析】
首先，根据《合同法》第65条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担违约责任”的规定，如果第三方只是接受发包人委托，用发包人资金代为履行付款义务，那么承包人只能向发包人主张欠款。
其次，如果第三方加入进来，和发包人一起向承包人履行付款义务，则构成债务加入，参照《江苏合同法纪要》第18条和第19条规定，除非承包人同意免除发包人付款义务和合同约定发包人和第三方不承担连带责任，承包人可以要求发包人和第三方付款，二者承担连带责任。另外，经承包人同意，发包人将债务转让给第三方，则构成债务受让，承包人可以直接向第三方请求承担付款责任，而不能向原债务人请求承担付款责任。
最后，判断承包人、发包人和第三方之间的法律关系的只要依据是付款合同的约定。《三方协议》和《还款计划》中表明第三方只是代为付款，履行代为付款义务。
可见，第三方只是接受发包人委托代为履行付款义务。
判例中，根据《三方协议》“第三方用发包人的资金给你们工程款”的约定，第三方应属于代为履行。虽然其在《还款计划》中承诺承担责任，但未明确承担什么性质的责任，三方法律关系、还款条件等重要问题均须根据《三方协议》确定，上海高院认为中湖房产只是代为履行付款义务，对同南建设要求中湖房产支付欠款的诉讼请求不支持。
【律师索赔建议】
因此，承包人不能要求代为付款的第三方支付工程款，你们应该：
1.向发包人主张欠款，所以应注意其付款能力，及时提起诉讼或仲裁，以便行使优先受偿权，包装能及时要到工程款。
2.以后如果再签订类似有第三方参加的付款协议，应注意按照上述索赔分析，根据发包人和第三方的付款能力进行权衡，最好明确第三方参与付款的法律关系是债务加入，以维护自己的合法权益。
辽宁诚事律师事务所
任厚诚
