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开发商以房屋抵工程款，建筑施工企业应谨防法律风险
日期：2015-01-14
开发商以房屋抵工程款，建筑施工企业应谨防法律风险
以房屋抵付工程款(以下简称“以房抵款”),是指房地产开发企业将建设工程施工发包给建筑商,建筑商承包工程后,房地产开发企业由于某种原因不能支付工程款,将其所有的或已建成尚未出售或将来某时建成的房屋抵给建筑商,代替以货币形式支付工程款,从而履行支付工程款的义务。
一、以房抵款的形式
通常情况下,以房抵款主要包括三种形式:
第一种形式:房地产开发企业以其所有的并已取得房屋所有权的房屋抵付工程款。
第二种形式:房地产开发企业以已建成未出售的商品房抵付工程款。
第三种形式:房地产开发企业以已在建商品房抵付工程款。
前述第一、二种形式,因房屋已建成,具备使用条件,座落位置、质量、产权等情况较清晰、易掌握,通常不易产生纠纷。而第三种形式,因以房抵款时房屋尚未建成,即我们通常所说的期房,房屋设计、结构及是否能竣工交付等一系列重要问题尚未确定,以该种房屋抵付工程款易产生纠纷。
二、以房抵款的途径
开发商以房抵款的目的就是通过交付房屋履行支付工程款的义务,建筑商自行决定是自用还是出售于他人。如自用,其实质就是建筑商向房地产开发企业购买房屋,支付购房款,房地产开发企业支付工程款,依据《中华人民共和国合同法》第91条第3款规定,在等额范围内二者相抵销。如建筑商出售于他人,则其需另行寻找购房者购买该抵付房屋,房地产开发企业与建设商指定的购房者签订《商品房预售合同》,由购房者直接向建筑商支付购房款,或向房地产开发企业支付,由其再支付给建筑商。
一、以房抵款的形式
通常情况下,以房抵款主要包括三种形式:
第一种形式:房地产开发企业以其所有的并已取得房屋所有权的房屋抵付工程款。
第二种形式:房地产开发企业以已建成未出售的商品房抵付工程款。
第三种形式:房地产开发企业以已在建商品房抵付工程款。
前述第一、二种形式,因房屋已建成,具备使用条件,座落位置、质量、产权等情况较清晰、易掌握,通常不易产生纠纷。而第三种形式,因以房抵款时房屋尚未建成,即我们通常所说的期房,房屋设计、结构及是否能竣工交付等一系列重要问题尚未确定,以该种房屋抵付工程款易产生纠纷。
二、以房抵款的途径
开发商以房抵款的目的就是通过交付房屋履行支付工程款的义务,建筑商自行决定是自用还是出售于他人。如自用,其实质就是建筑商向房地产开发企业购买房屋,支付购房款,房地产开发企业支付工程款,依据《中华人民共和国合同法》第91条第3款规定,在等额范围内二者相抵销。如建筑商出售于他人,则其需另行寻找购房者购买该抵付房屋,房地产开发企业与建设商指定的购房者签订《商品房预售合同》,由购房者直接向建筑商支付购房款,或向房地产开发企业支付,由其再支付给建筑商。
三、开发商以房顶工程款，建筑施工企业存在的法律风险
风险一：开发商将已抵押的商品房抵偿工程款
2007年10月1日起实施的《物权法》规定，房屋抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押房屋，否则房屋转让无效。建筑施工企业如接受开发商以房顶债，首先应查明开发商是否以将顶债房屋抵押，必要时可到房屋抵押部门查询，只有获得肯定结果方可接受抵偿。当然，如果开发商将已抵押的商品房抵偿工程款，则开发商的行为属于欺诈售房行为，根据最高人民法院有关司法解释，建筑施工企业可以请求开发商返还已付购房款（即抵偿的工程款）及利息，赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
风险二：开发商将未取得预售许可证的期房抵偿工程款
在开发商以房抵偿工程款情况下，开发商与建筑施工企业之间的法律关系已由施工合同关系转化为商品房买卖合同关系，根据城市房地产管理法有关规定，只有取得预售许可证，开发商方可预售商品房，否则签订的商品房买卖合同无效，不受法律保护。因此，建筑施工企业如接受开发商以期房抵偿工程款，还应同时查明开发商是否取得抵债期房的预售许可证，获得肯定结果后方可受偿。当然如果双方在签订以房抵债的商品房买卖合同时开发商尚未取得预售许可证，但后来开发商取得了预售许可证，只要开发商是在起诉前取得，根据最高人民法院有关司法解释，则商品房买卖合同可以认定为有效。
风险三：接受开发商期房抵偿，未办理商品房预告登记，导致开发商将已抵偿的期房继续销售或抵押。
根据《物权法》相关规定，购买期房实行预告登记制度，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，建筑施工企业接受开发商以期房抵债后，建筑施工企业应及时办理期房预告登记手续。未办理上述手续，开发商如恶意违约，将已抵债期房继续销售或抵押，建筑施工企业将无力防范，也不能对抗其他商品房买受人或抵押权人，只能向开发商主张违约赔偿。当然，开发商如有上述恶意违约情形，根据最高人民法院有关司法解释，施工企业可以请求开发商返还已付购房款（即抵偿的工程款）及利息，赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
风险四：接受开发商现房抵偿，未及时办理房屋所有权证，导致抵偿房屋被开发商其他债权人强制执行。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。建筑施工企业接受开发商现房抵偿工程款，如未及时办理产权证，根据上述司法解释规定，开发商的其他债权人可以执行已抵偿给建筑施工企业的商品房，建筑施工企业对此将无能为力，只能向开发商主张违约赔偿，可能面临钱财两空的风险。
风险五：接受开发商以房抵偿工程款后，不按商品房买卖合同履行，而是委托开发商销售抵债商品房。
实践中，在开发商以房抵偿工程款的情况下，为了避免繁琐的过户手续和交易税费，或为了尽快回笼资金，有些建筑施工企业并不要求办理房屋过户，而是委托开发商以开发商名义销售抵债房屋，由开发商与实际购房者签订《商品房买卖合同》并开具正规发票，并由开发商将已收到的销售款返还给施工企业。如果开发商不诚信，将收到的销售款补支付给建筑施工企业，建筑施工企业对此将无能为力，只能向开发商主张违约赔偿，可能面临钱财两空风险。
